温故知新：让与担保的法律地位丨学刊
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责任编辑：赵妍
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
让与担保起源于罗马法中的信托制度，是大陆法系的一种非典型担保，是我国法律未明文规定的担保方式。作为一种约定担保，它在担保债权受偿和融通资金上具有独特作用；作为一种非规则担保，又存在着潜在的危险，需要对它进行限制。
让与担保具有灵活方便、促进经济繁荣的积极意义；但是与此同时，也存在一些问题。鉴于此，我国是否需要全面建立并规范让与担保制度呢？在交易中并不鲜见的让与担保，究竟应该处于何种法律地位呢？对于动产让与担保和权利让与担保，他们的法律地位是否存在不同之处呢？回溯让与担保的起源，在大陆法系国家，采取判例法形式确认让与担保有效，那么比较德日两国的让与担保制度，我们能否从中获得一些启示？反观当下，在中国法语境之中，如何更好地构建担保物权的体系？
本文旨在回顾近年有关让与担保的学者思考，使读者对于让与担保的法律地位有一定的认识。
【摘要】在中国法现有制度框架下，大陆法系各国在动产担保领域广泛适用的让与担保制度与物权法所规定的动产抵押制度相比，并不存在显著的优越性。动产让与担保不应成为规避物权公示原则等物权法既定制度的“法律飞地”，对这些既定制度的合理性问题只能通过正面反思和立法修改加以解决。动产担保相对于动产抵押的实践优势寥寥无几，不足以成为通过立法或司法解释正面承认前者并加以特别规制的有力理由。
【关键词】让与担保；动产抵押；公示；物权法定；
【摘要】债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性，应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保，只是具有担保作用。保证金的类型较多，属性复杂，有些属于债的担保，有些则否，不可一概而论。特定账户之上设立质权时，形成物的担保，于其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时，便不属于债的担保，仅为债的关系的标的物。只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定，虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定。
【关键词】担保；非典型担保；担保作用；普通债务；民事责任；担保法适用；
【摘要】民法典中担保物权应以公示方法的不同为其类型化基础，以下再依客体的不同进行亚类型化区分。以登记作为公示方法的抵押权涵盖不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；以占有或准占有作为公示方法的质权包括动产质权以及权利质权。典当权的特殊性足以使之成为一类担保物权，在这一定范围内可以承认流质契约的有效性。以移转权利为基础的让与担保、所有权保留、融资租赁等所有权担保形式无须采取担保物权构造。
【关键词】担保物权；典当权；权利质权；让与担保；所有权保留；
【摘要】针对交易实践中存在的、以我国《物权法》未明文列举的财产权利为客体的担保方式的性质，本文在分析其操作流程的基础上，提出对于新类型担保的性质定位不能一概而论。并非在任何特定权利上设定的担保均属于权利质权，权利质权的有效设定，应符合物权法定原则和物权公示原则的要求。对于不符合上述要求的特定权利上担保也并非当然无效，而是属于权利让与担保范畴。权利让与担保性质上属于债权性担保，让与担保行为的本质是担保物所有权附条件转让的法律行为。司法实践中，权利让与担保行为的有效性与否，应适用我国《民法通则》和《合同法》关于附条件法律行为和附条件合同的规定来审查。
【关键词】新类型担保；权利质权；让与担保；法律适用；
【摘要】德国日本的让与担保制度都是为了充分发挥物的经济功能，适应经济需要。德国在构建让与担保制度时，既重视物、权利的"经济所有权"的实质，同时毫不忽略"法律所有权"在制度中的权利制衡价值，使让与担保制度在法律的框架下得到合乎法理逻辑的充分调整，发挥了良好的制度价值，实现了法的安定性与合目的性。日本则在让与制度构建中出现了从所有权构成到担保权构成的转变，这一转变也是从唯法律性到唯经济性变化的过程，呈现出极端化的特点，在追求合目的性的过程中违反了法安定性的要求，对习惯法在形成和持续发展的破坏性不容忽视。两国的制度发展为我国的让与担保制度构建提供了良好的借鉴作用。
【关键词】德国；日本；让与担保制度；所有权；担保权；占有改定；善意取得；
【摘要】以商品房买卖（合同）为借款合同设定的担保，从形式上看类似让与担保，但其并非让与担保，而是当事人之间为规避物权法禁止流质约定的一种规避法律行为，因而并不能发生债权人取得商品房所有权的法律效力。根据意思自治的原则，当事人确有以商品房担保债权履行的效果意思，但由于未办理登记，根据不动产物权变动的公示主义原则，即使在当事人之间也不能发生担保物权的效力，债权人并不能主张就商品房获得优先受偿权。另外，以商品房买卖（合同）为借款合同设定的担保形似让与担保，在实践中广泛存在，但我国立法仍没有设置与规范让与担保制度的必要。
【关键词】商品房买卖（合同）；让与担保；流质条款；抵押；买卖合同；
【摘要】我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，以发挥其应有的作用。
【关键词】后让与担保；让与担保；非典型担保物权；
【摘要】“让与担保”在《物权法草案》中曾经出现过，但最终通过的《物权法》并未采纳。“后让与担保”是有学者以“我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保”为依据，并参照“让与担保”的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如“让与担保”不能独立存在一样，“后让与担保”也没有独立存在的个性和价值。究其实质，“后让与担保”是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于“未来物”上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。“后让与担保”与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造，以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。
【关键词】让与担保；后让与担保；抵押权；担保物权；
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